Il Decreto 38/2000 e il danno biologico: l’avvio di una rivoluzione frenata e la prospettiva di un nuovo Testo Unico

Il Decreto - Tappa evolutiva per il rilancio della tutela

L’assicurazione infortuni sul lavoro nasce come tutela per gli operai dell’industria intesa non come settore produttivo (il settore secondario) ma “luogo di rischio” per la presenza di macchine mosse da agente inanimato, sostanze pericolose, lavori a rischio a prescindere dalle macchine ecc. In questo modo fin dall'inizio si affermava il primato del rischio e della rischiosità, anche a fini contributivi, senza alcun rilievo per il comparto produttivo al quale detto rischio afferiva. E ciò spiega, fra l’altro, come l’utilizzazione di macchine in agricoltura fosse comunque coperta da assicurazione per l’indennizzo dei relativi eventi lesivi. Le attività agricole come tali, classicamente svolte senza uso di macchine restavano fuori dalla tutela originaria salvo trovare una loro autonoma e specifica tutela con un apposito provvedimento normativo. Solo con il Testo Unico n.1124 del 1965 i due regimi (“industriale” e agricolo) trovarono una collocazione unitaria, senza confusioni dei distinti titoli, tanto che ancor oggi ai fini del calcolo delle prestazioni l’infortunio nell’un regime è considerato infortunio extra lavorativo nell’altro in caso di nuovo infortunio.
Con il Testo Unico n. 1124, peraltro, comincia ad assumere rilevanza il settore produttivo poiché con un’innovazione apparentemente marginale si stabilì che tutte le lavorazioni svolte per conto e nell'interesse di un imprenditore agricolo dovessero essere soggette al regime agricolo, sul versante contributivo e delle prestazioni; anche se svolte con macchine, quindi, con la conseguenza che gli agricoli addetti a macchina avrebbero rischiato una riduzione di tutele (all'epoca esistevano differenze fra i due regimi) se lo stesso Testo Unico non avesse previsto, per questi soggetti, la salvaguardia dei livelli di tutela industriali.
Il Testo Unico, comunque, pur salutato da vive attese, rappresentava un momento di assestamento del sistema che dall'inizio del secolo si era evoluto incessantemente per il costante lavorio della dottrina e della giurisprudenza che porta a considerare, pur impropriamente, la normativa in questione quale una sorta di diritto pretorio. Non un intervento rivoluzionario, salvo che per il recepimento della riforma della Legge Delega del 1963 che estendeva la protezione assicurativa agli artigiani e per l’opera di riordino del complesso normativo esistente che, peraltro, pur utile per contenuti di merito ha comportato un “ingessamento” delle normative regolamentari elevate a rango primario con tutti i vincoli che ne scaturivano.
Senza soluzione di continuità, in ogni caso è continuata l’evoluzione della tutela sul duplice binario “pretorio” e legislativo, con cavallo fra i due il ruolo determinante della Corte Costituzionale sempre più accelerato con l’affermazione della diretta cogenza delle norme costituzionali, inizialmente relegate a un ruolo propositivo ed esortativo rispetto al legislatore ordinario.
Nei successivi trentacinque anni, così, si è assistito al progressivo offuscamento d’istituti un tempo centrali, quali l’esonero dalla responsabilità civile – un tempo fondante della assicurazione – via via ridimensionato fino al punto da far ritenere da parte di autorevoli studiosi che la regola dell’esonero non esista più. Così, pure, la caratteristica rigidità della lista delle malattie professionali, superata con il lento affermarsi delle malattie lavoro correlate; la generalizzazione del campo di applicazione soggettivo, sempre operato per lo più in sede “pretoria” con tutti i rischi di soluzioni affidate esse stesse al “rischio” di mutamenti giurisprudenziali, ecc. A questa evoluzione corrispondeva, peraltro, una parallela erosione di strumenti un tempo cardini dell’unità di risposta all'evento lesivo e al suo rischio, nella misura in cui all'evolversi dell’assicurazione, corrispondeva la sottrazione da essa di fondamentali competenze in materia di assistenza sanitaria per infortunati e invalidi, assistenza sociale, contributo alla prevenzione dei rischi professionali. Si metteva in discussione, cioè, la coerenza costituzionale di una assicurazione specifica e privilegiata per gli infortuni e, soprattutto, la gestione di essa in regime di monopolio INAIL (in violazione, si asseriva di normative comunitarie). Lenta erosione tradotta, fra l’altro, nel continuo assimilare la gestione INAIL a quella della previdenza INPS in nome di un “sogno unificante” che avrebbe dovuto risolvere tutti i problemi del Paese e di una (apparente) identità d’istituti giuridici, esigenze operative ecc. Sulla stessa lunghezza d’onda, nel campo della prevenzione l’impegno massimo e condiviso si è a lungo sviluppato con il fermo obiettivo di tener fuori da qualsiasi questione “prevenzionale” l'INAIL, spesso visto, ani, come un nemico, un ostacolo su questo terreno.
La fine del secondo millennio, insomma, ha visto l'INAIL e l’assicurazione infortuni nel punto più basso di apprezzamento politico e mediatico – non sociale e professionale – con una crisi di identità rispetto alla quale l’approvazione di una significativa riforma (il Decreto 38) e l’impegno di un management attento, come vedremo) alla saldatura fra prevenzione e assicurazione hanno offerto lo spunto per l’avvio di un processo di ricollocamento e riaffermazione del ruolo dell’assicurazione e dell’assicuratore pubblico, poi consolidato dal Decreto 81/08 (con il correttivo 106/09) e l’accorpamento in INAIL dell'ISPESL.
Peraltro, conviene ricordare come alla base del Decreto (delegato) 38/2000 ci sia stato l’inserimento nella Legge 154 del 1999 di un articolo 55 contenente una delega, appunto, per la riforma dell’assicurazione infortuni che con criteri sintetici, ma non generici per efficacia, poneva le premesse per l’avvio di un percorso ricostruttivo di identità e ruolo. Come dimostrerà, poi, la lettura dei contenuti del Decreto 38, la delega è estremamente puntuale nel disegnare un percorso di riforma a tutto campo che non trascura nessun aspetto del sistema, puntando a realizzare miglioramenti significativi restando nel solco dei principi generali dello stesso in attesa che l’intero assetto potesse essere riconsiderato in un nuovo Testo Unico.

I cardini della riforma nell'art. 55 della Legge Delega

Per una lettura sistematica della portata della riforma nelle intenzioni del legislatore, di seguito si ripropongono i criteri di delega raggruppati per temi e finalità omogenee: di portata generale, per lo più, ovvero riguardanti specifiche situazioni di cui si avvertiva l’esigenza di una sistemazione legislativa.
1. Il sistema tariffario della gestione “industria” da modificare in modo da prevedere una migliore articolazione tariffaria rispetto ai diversi settori produttivi.
È netto il superamento del monolite “industria” con una specifica evidenza e autonomia tariffaria dei vari settori per valorizzare la solidarietà essenzialmente nell'ambito dello specifico settore, senza escludere la partecipazione a forme più ampie. Di eguale spessore è il chiaro impegno a garantire adeguato rilievo, nella determinazione delle tariffe, ai profili prevenzionali.
2. La definizione di problematiche particolari: le tariffe per i lavoratori all'estero, la “revisione della rendita per errori”, le retribuzioni di riferimento per particolari categorie di lavoratori con interventi volti a chiarire situazioni particolari e dare certezza per specifiche categorie di lavoratori e datori di lavoro a fronte della peculiarità della prestazione lavorativa e del tentativo di mettere fine ad una penosa vicenda che ricorda, in piccolo, quella dei falsi invalidi INPS.
3. Il riassetto tariffario della gestione agricola inserito nel quadro di un recuperato equilibrio di bilancio con criteri rientranti fra quelli di sistema generale poiché il deficit agricolo costituisce un tallone di Achille dell’intero sistema di cui finisce per mettere in discussione la tenuta assicurativa e non assistenziale.
4. L’ampliamento del campo di applicazione soggettivo della tutela con una previsione che con il suo scarno dettato esprime la volontà di superare diatribe circa l’esclusione di alcune categorie (i dirigenti) e la capacità di cogliere le nuove realtà per i parasubordinati e gli sportivi professionisti.
5. Il perfezionamento di specifici istituti in materia di prestazioni in rendita, con particolare riguardo al meccanismo di rivalutazione delle rendite e di cumulo di queste con altre prestazioni.
6. L’orientamento dell’assicurazione alla prevenzione e alla presa in carico dell’infortunato con il riconoscimento, all'epoca sperimentale, dei un ruolo di promozione della tutela per l'INAIL, poi ricondotto a sistema dal Decreto 81/2008.
7. L’ampliamento dell’oggetto della tutela, con valorizzazione delle malattie non tabellate, dell’infortunio in itinere del danno biologico ed il riordino del Casellario C. infortuni per la continuità fra assicurazione pubblica e private.

L’attuazione della delega esempio di buone prassi legislative

Senza nulla togliere alla portata innovativa dei contenuti del Decreto 38 è doveroso segnalare il percorso di attuazione della delega dell’articolo 55, concluso positivamente con un esemplare rispetto dei meccanismi di legiferazione delegata.
All'indomani della promulgazione della Legge 144, infatti, gli organi dell’Istituto promossero un’approfondita valutazione di tutte le opportunità offerte dalla delega stessa e dai suoi criteri per una prima bozza di decreto attuativo messa a punto dagli uffici per essere sottoposta al vaglio delle parti sociali realizzato con ampia consultazione, analisi congiunte e conclusive proposte per il successivo impegno del Ministro volto a garantire un’approvazione in tempi brevi, da parte degli uffici ministeriali, prima, delle Commissioni parlamentari, poi.
La vicenda, così, resta un chiaro esempio della possibilità di realizzare complessi riforme in tempi definiti e nel rispetto, non solo formale, delle prerogative e delle indicazioni delle parti sociali, degli organi ministeriali, delle parti sociali. Una buona prassi, dunque, da valorizzare – ma non è traccia d’impegni in tale direzione, quale buona prassi di gestione modulare e partecipata della funzione legislativa.

La declinazione dei criteri del Decreto 38: uno zoom sul danno biologico nel nuovo sistema indennitario

Il decreto consta di 28 articoli: un testo snello, quindi, se si considera la ricchezza di questioni affrontate e il fatto che ben otto articoli sono dedicati al riordino del Casellario centrale infortuni. Nei restanti 20 articoli segue puntualmente le indicazioni “letterali” della delega, con un diverso ordine di trattazione, orientato a valorizzare la sistematicità assicurativa dell’intero impianto in corrispondenza di quello del Testo Unico 1124/1965. Di seguito si richiamano i titoli dei vari capi per concentrare poi l’attenzione sulle norme riguardanti il tema del DANNO BIOLOGICO.

CAPO PRIMO – LE GESTIONI E L’AMPLIAMENTO DEI SOGGETTI OBBLIGATI

Art. 1.) Ambito di applicazione delle quattro “nuove” gestioni frutto della scomposizione della originaria “industria”
Art. 2.) Classificazione dei datori di lavoro
Art. 3 Tariffe dei premi
Art. 4 Assicurazione dei lavoratori dell'area dirigenziale
Art. 5 Assicurazione dei lavoratori parasubordinati
Art. 6 Assicurazione degli sportivi professionisti
Art. 7 Lavoratori italiani operanti nei Paesi extracomunitari
Art. 8 Retribuzioni di ragguaglio

CAPO II - DISPOSIZIONI IN MATERIA DI PRESTAZIONI

Le disposizioni su cui si sono anticipati alcuni spunti - riguardanti:
Art. 9 Rettifica per errore
Art. 10 Malattie professionali
Art. 11 Rivalutazione delle rendite
Art. 12 Infortunio in itinere.
Il successivo articolo 13 disciplina il nuovo istituto del Danno biologico, prevedendo quanto segue.
1. In attesa della definizione di carattere generale di danno biologico e dei criteri per la determinazione del relativo risarcimento il presente articolo definisce, in via sperimentale, ai fini della tutela dell'assicurazione obbligatoria conto gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali il danno biologico come la lesione all'integrità psicofisica, suscettibile di valutazione medico legale, della persona. Le prestazioni per il ristoro del danno biologico sono determinate in misura indipendente dalla capacità di produzione del reddito del danneggiato.
2. In caso di danno biologico, i danni conseguenti ad infortuni sul lavoro e a malattie professionali verificatisi o denunciati a decorrere dalla data di entrata in vigore del Decreto ministeriale di cui al comma 3, l'INAIL nell'ambito del sistema d'indennizzo e sostegno sociale, in luogo della prestazione di cui all'articolo 66, primo comma, numero 2), del Testo Unico, eroga l'indennizzo previsto e regolato dalle seguenti disposizioni:
a) le menomazioni conseguenti alle lesioni dell'integrità psicofisica di cui al comma 1 sono valutate in base a specifica "tabella delle menomazioni", comprensiva degli aspetti dinamico-relazionali. L'indennizzo delle menomazioni di grado pari o superiore al 6 per cento ed inferiore al 16 per cento è erogato in capitale, dal 16 per cento è erogato in rendita, nella misura indicata nell'apposita "tabella indennizzo danno biologico". Per l'applicazione di tale tabella si fa riferimento all'età dell'assicurato al momento della guarigione clinica. Non si applica il disposto dell'articolo 91 del Testo Unico;
b) le menomazioni di grado pari o superiore al 16 per cento danno diritto all'erogazione di un'ulteriore quota di rendita per l'indennizzo delle conseguenze delle stesse, commisurata al grado della menomazione, alla retribuzione dell'assicurato e al coefficiente di cui all'apposita "tabella dei coefficienti", che costituiscono indici di determinazione della percentuale di retribuzione da prendere in riferimento per l'indennizzo delle conseguenze patrimoniali, in relazione alla categoria di attività lavorativa di appartenenza dell'assicurato e alla ricollocabilità dello stesso. ….OMISSIS...
3. Entro dieci anni dalla data dell'infortunio, o quindici anni se trattasi di malattia professionale, qualora le condizioni dell'assicurato, dichiarato guarito senza postumi d'invalidità permanente o con postumi che non raggiungono il minimo per l'indennizzabilità in capitale o per l'indennizzabilità in rendita, dovessero aggravarsi in conseguenza dell'infortunio o della malattia professionale in misura da raggiungere l'indennizzabilità in capitale o in rendita, l'assicurato stesso può chiedere all'istituto assicuratore la liquidazione del capitale o della rendita, formulando la domanda nei modi e nei termini stabiliti per la revisione della rendita in caso di aggravamento. L'importo della rendita è decurtato dell'importo dell'eventuale indennizzo in capitale già corrisposto. La revisione dell'indennizzo in capitale, per aggravamento della menomazione sopravvenuto nei termini di cui sopra, può avvenire una sola volta. Per le malattie neoplastiche, per la silicosi e l'asbestosi e per le malattie infettive e parassitarie la domanda di aggravamento, ai fini della liquidazione della rendita, può essere presentata anche oltre i limiti temporali di cui sopra, con scadenze quinquennali dalla precedente revisione.
4. Nel caso in cui l'assicurato, già colpito da uno o più eventi lesivi rientranti nella disciplina delle presenti disposizioni, subisca un nuovo evento lesivo si procede alla valutazione complessiva dei postumi ed alla liquidazione di un'unica rendita o dell'indennizzo in capitale corrispondente al grado complessivo della menomazione dell'integrità psicofisica. L'importo della nuova rendita o del nuovo indennizzo in capitale è decurtato dell'importo dell'eventuale indennizzo in capitale già corrisposto e non recuperato.
5. Il grado di menomazione dell'integrità psicofisica causato da infortunio sul lavoro o malattia professionale, quando risulti aggravato da menomazioni preesistenti concorrenti derivanti da fatti estranei al lavoro o da infortuni o malattie professionali verificatisi o denunciate prima della data di entrata in vigore del Decreto ministeriale di cui al comma 3 e non indennizzati in rendita, deve essere rapportato non all'integrità psicofisica completa, ma a quella ridotta per effetto delle preesistenti menomazioni, il rapporto è espresso da una frazione in cui il denominatore indica il grado d'integrità psicofisica preesistente e il numeratore la differenza tra questa ed il grado d'integrità psicofisica residuato dopo l'infortunio o la malattia professionale. Quando per le conseguenze degli infortuni o delle malattie professionali verificatisi o denunciate prima della data di entrata in vigore del Decreto ministeriale di cui al comma 3 l'assicurato percepisca una rendita o sia stato liquidato in capitale ai sensi del Testo Unico, il grado di menomazione conseguente al nuovo infortunio o alla nuova malattia professionale viene valutato senza tenere conto delle preesistenze. In tale caso, l'assicurato continuerà a percepire l'eventuale rendita corrisposta in conseguenza di infortuni o malattie professionali verificatisi o denunciate prima della data sopra indicata.
6. La misura della rendita può essere riveduta, nei modi e nei termini di cui agli articoli 83, 137 e 146 del Testo Unico. La rendita può anche essere soppressa nel caso di recupero dell'integrità psicofisica nei limiti del minimo indennizzabile in rendita. In tale caso, qualora il grado di menomazione accertato sia compreso nel limite indennizzabile in capitale, viene corrisposto l'indennizzo in capitale calcolato con riferimento all'età dell'assicurato al momento della soppressione della rendita.
7. Quando per le condizioni della lesione non sia ancora accertabile il grado di menomazione dell'integrità psicofisica e sia, comunque, presumibile che questa rientri nei limiti dell'indennizzo in capitale, l'istituto assicuratore può liquidare un indennizzo in capitale in misura provvisoria, dandone comunicazione all'interessato entro trenta giorni dalla data di ricevimento del certificato medico constatante la cessazione dell'inabilità temporanea assoluta, con riserva di procedere a liquidazione definitiva non prima di sei mesi e non oltre un anno dalla data di ricevimento del predetto certificato medico. In ogni caso l'indennizzo definitivo non può essere inferiore a quello provvisoriamente liquidato.
8. In caso di morte dell'assicurato, avvenuta prima che l'istituto assicuratore abbia corrisposto l'indennizzo in capitale, è dovuto un indennizzo proporzionale al tempo trascorso tra la data della guarigione clinica e la morte.
9. Per l'applicazione dell'articolo 77 del Testo Unico (le quote integrative n.d.r.) si fa riferimento esclusivamente alla quota di rendita di cui al comma 2, lettera b). Dato il rilievo della norma che innova l’intero assetto della tutela si rinvia al successivo paragrafo per una considerazione di sintesi, con un semplice richiamo dei successivi capi del provvedimento riguardanti la semplificazione e snellimento delle procedure, gli interventi per il miglioramento delle misure di prevenzione; primi interventi di riordino dell'assicurazione agricola.

La centralità del rilievo assicurativo del danno biologico

Tutte le riforme dei punti precedenti sono importanti per i contenuti specifici e per il significato, ulteriore, di conferma della logica del sistema di cui risultava ribadita la funzione e vocazione assicurativa già con la iniziale, nel testo, scomposizione della gestione industria che creava circuiti più circoscritti di solidarietà assicurativa. Un segnale forte, anche se non ha certamente posto il sistema al riparo di grossolani interventi di taglio delle risorse a disposizione del sistema stesso che, inaugurato con la sostanziale espropriazione delle riserve assicurative con l’obbligo di versamento in Tesoreria unica è proseguito fino ai giorni nostri con i ripetuti tagli imposti agli enti previdenziali.
Parimenti coerenti con l’obiettivo di recupero dei valori fondanti della tutela erano l’impegno di introdurre anche nel settore agricolo un sistema tariffario che valorizzasse le differenze di rischio, e la possibilità di creare meccanismi di tutela specifici per i lavoratori autonomi, meglio rispondenti alle loro particolari esigenze. La stessa sperimentazione d’iniziative volte a incoraggiare la prevenzione con il sostegno alle imprese appare in linea con detti valori, nel senso che alla riduzione “lineare” dei premi – doverosa in caso di consistenti avanzi – si preferiva una restituzione selettiva, di sostegno all'obiettivo di sicurezza comune a lavoratori e aziende. Né va sottovalutata: la puntualità con la quale si conferma il valore risarcitorio della rendita, sia per la rivalutazione, sia per l’identità specifica rispetto ai trattamenti previdenziali. Una presenza attiva, dunque, e propositiva, come attivo risultava il ruolo, fondamentale, di motore della conoscenza assegnato all'INAIL, con la creazione del meccanismo della Denuncia nominativa assicurati e del sistema integrato di conoscenza della infortunistica pubblica e privata affidato al C.C.I. Fermo restando questo riconoscimento, indubbiamente a livello sociale maggiore rilievo hanno assunto gli interventi sul versante delle tutele, fra le quali anche a livello di immaginario collettivo un ruolo centrale e rivoluzionario ha assunto la tutela del danno biologico, introdotta come tutela aggiuntiva: lo dimostra il fatto che è prevista un’apposita addizionale, accompagnata dall'organica revisione dei valori di riferimento per il calcolo delle prestazioni.
Il discorso parte da lontano, con la lenta erosione del primato del danno patrimoniale, come lesione economicamente rilevante, accompagnata da limitate evidenze per danni non patrimoniali; erosione avviata dei tribunali e fatta propria poi dalla Cassazione e da prime evidenze legislative nel campo civilistico con la creazione, per quanto ci riguarda di un duplice binario di protezione e, in definitiva, di una ridotta tutela pubblicistica a fronte della confermata evidenza, accanto al danno patrimoniale di un danno alla salute riconducibile ai principi stessi affermati a questo proposito dalla Costituzione.
Di fronte a questo stato di cose il legislatore delegato non scelse la strada di una prestazione aggiuntiva rispetto al meccanismo del Testo Unico n.1124 ma preferì riconsiderare l’intero quadro delle prestazioni per i danni permanenti; una vera e propria rivoluzione, non sempre colta dagli stessi trattatisti che sembrano trattare il danno biologico a parte e non come asse portante dell’intero sistema. Arricchito a volte da ulteriori prestazioni, anch'esse profondamente modificate. Senza entrare nel dettaglio della disciplina normativa sopra riportata, proprio il dettaglio di quest’ultima dimostra come si sia inteso sostituire integralmente il “pezzo” del Testo Unico sulla tutela per le invalidità consolidate con una nuova disciplina il cui percorso è compiutamente disegnato, pur in sintesi: 1) alla presenza di postumi inferiori al 6% si considera il danno alla salute irrilevante per l’assicurazione sociale;
2) per postumi di grado superiore, ma inferiori al 16% il danno alla salute rilevante per essere indennizzato sulla basse di un parametro predeterminato in una tabella che definisce il valore punto. È un danno da risarcire sotto forma d’indennizzo al pari di quanto avviene per la responsabilità civile nel privato cosicché la sua natura resta, a nostro avviso, coerente con la funzione assicurativa e non previdenziale della tutela. Può apparire un problema (una diatriba) lessicale, ma così non è, poiché proprio su questa base si può consentire che il valore punto non sia rivalutato od adeguato nel tempo (e che si avvii una deriva assistenzialistica, come poi vedremo) e si può giustificare il fatto che le quote di aggiunta di famiglia siano calcolate solo sulla quota di risarcimento patrimoniale del successivo punto 3;
3) per postumi di grado pari o superiore a 16 si costituisce una rendita per danno biologico, sempre con il valore punto come parametro, e la si integra con una somma a titolo di danno patrimoniale calcolata sulla base di apposite tabelle, maggiorabile alla stregua di apposti coefficienti che il medico INAIL può applicare in base a valutazioni con le quali fa il suo ingresso nella tutela la considerazione della “invalidità al lavoro specifico”.
Quest’ulteriore considerazione è solo una componente del sistema; significativa, però, del fatto che il legislatore nel momento che valorizza il danno biologico negando la rilevanza, fino ad un certo grado, del danno patrimoniale, deve poi riconoscere che oltre detta soglia non si può non considerare la specificata della persona del danneggiante, anche sul piano professionale.
Si tratta, quindi, di un’altra riprova della confermata funzione risarcitorio/indennitaria della tutela nel senso che il legislatore riconosce che il dettato dell’articolo 38 è soddisfatto con l’accollo al sistema produttivo, creatore del rischio, l’onere del risarcimento in forma di indennizzo per il tramite dell’ente pubblico che garantisce così un ristoro equo in termini non assoluti ma di equilibrio fra opposti interessi. Del resto, anche in campo privatistico per l’indennizzo del danno biologico non si va alla ricerca dell’“assoluto”, ma si costruiscono tabelle di legge o di tribunale.
Resta, l’introduzione della tutela del danno biologico, sul piano generale un motivo di conferma della funzione assicurativa; sul piano concreto una scelta coerente di adeguamento della tutela sociale al mondo della responsabilità civile, dei danni, cambiato e in continua evoluzione. È bene ricordare, a questo proposito, che regole consolidate nei secoli concentravano l’attenzione del legislatore sui profili di responsabilità patrimoniale per danni essi stessi patrimoniali e, di conseguenza, sulla lesione della capacità di lavoro e di guadagno della persona.

I principi alla prova di 12 anni di attuazione: danno biologico e crisi dell'esonero dalla responsabilità

Sono trascorsi appena dodici anni – o in concreto un decennio – dall'approvazione del Decreto 38/2000 e per certi aspetti sembra passato un secolo; un secolo, ad esempio, da quando la Denuncia nominativa assicurati scandiva il ritmo delle assunzioni, con un meccanismo poi confluito nel S.I.L. con impegno più significativo per la prevenzione (la denuncia prima dell’assunzione) ma con minore mordente promozionale della emersione dal lavoro nero.
Il meccanismo del danno biologico si è certamente consolidato, facendo emergere un’altra novità del sistema nella misura in cui si sono valorizzati gli indennizzi per le invalidità di grado maggiore, a fronte delle altre. Si sono chiariti i rapporti con le parallele pretese civilistiche, azionabili ogni qual volta non sia previsto, e in misura integrale, l’indennizzo INAIL.
Quale che sia la strada e lo strumento prescelti per ulteriori salti di qualità, è certo che al centro del discorso resta una sorta di convitato di pietra, di cui si discute e tratta spesso a parte nell'ambito delle tematiche generali del danno al fine di chiarire quali siano le ulteriori poste di danno civilistico di cui il lavoratore infortunato possa beneficiare. È noto, al riguardo, che l’assicurazione infortuni pubblicistica si fondava alle sue origini sul diritto del lavoratore nei termini evolutisi nel tempo e sull'esonero dalla responsabilità civile del datore di lavoro, unico obbligato per il premio, salvo ipotesi – all'epoca marginali – di responsabilità penale per l’infortunio. Al termine di un lungo percorso interpretativo e giurisprudenziale – con il ruolo risolutivo della Corte Costituzionale – oggi si mette autorevolmente in discussione che si possa ancora parlare di un esonero effettivo, venuto meno, appunto, per i successivi interventi della giurisprudenza che lasciano i datori di lavoro esposti all'azione di regresso dell'INAIL. Inoltre alla classica figura del danno patrimoniale e al ruolo del tutto residuale del danno non patrimoniale civilistico, si sono aggiunte, nel tempo altre figure di danno ricondotte alla nozione di danno differenziale. Non c’è una definizione legislativa di questa figura di danno, ma in dottrina e giurisprudenza si sono consolidate quelle di danno differenziale quantitativo (il quid di differenza fra l’indennizzo e il danno calcolato secondo criteri civilistici, non necessariamente superiore al primo) e danno differenziale qualitativo, riguardante componenti di danno non comprese fra quelle indennizzate e nei limiti dell’indennizzo (biologico e patrimoniale per come definiti dalla legge).
Anche per questi il datore di lavoro è esposto all'azione di responsabilità del lavoratore vedendo così pressoché azzerata la “tutela” all'inizio dello scorso secolo garantitagli dall'assicurazione sociale. Da ciò il ricorso sempre più frequente a forme di assicurazione di secondo livello, genericamente ricondotte alla responsabilità civile per danni non coperti dall'assicurazione INAIL. È d’intuitiva evidenza, quindi, come il problema della riforma se da un lato riguarda tutte le questioni toccate dal Decreto 38, dall'altro – e forse a priori – debba affrontare i grandi temi irrisolti: il problema dell’esonero e quello della contribuzione agricola che non ha ancora trovato una sistemazione strutturale. Le soluzioni possibili per il primo sono varie, a partire da quella caldeggiata dai previdenzialisti che intendono ricondurre la tutela per i rischi professionali fra le prestazioni previdenziali direttamente ex art.38 senza più la mediazione di una forma assicurativa. Con il conseguente rischio deve essere chiaro, che si dovrà mettere in discussione l’accollo dell’onere contributivo e che, soprattutto, i livelli di tutela potranno essere messi in discussione al pari di quelli pensionistici o di sostegno del reddito. (P. Acconcia)